1. Dalla pena corporale alla pena detentiva
Quando si cammina lungo le mura di un carcere, o ci si trova di fronte allo scorrere di un fiume, si ha la sensazione di una realtà immutabile.
L'abitudine ci porta a considerare ciò che ci circonda come eterno, ma anche le istituzioni che ai nostri occhi sono immutabili, hanno un loro cammino sempre diverso e in trasformazione.
La copertina di Sorvegliare e punire di Michel Foucault (1), reca come un marchio il celebre quadro di Van Gogh del 1890: "La ronda dei prigionieri". (vedi foto n. 1)
La passeggiata circolare e silenziosa dei reclusi sembra quasi evocare versi danteschi: "lasciate ogni speranza o voi che entrate...."
Eppure, l'istituzione carcere attraverso le varie forme di detenzione che verranno analizzate, in particolare rispetto all'Europa, appare fra le più mutevoli e sensibili alle riforme.
Che cosa è stata dunque, cosa è e cosa sarà in futuro la prigione?
Il carcere non è sempre stato il carcere che conosciamo, sia nella forma muraria, sia nei contenuti istituzionali.
La detenzione è divenuta pena principale, secondo lo storico Jacques Leauté2, a partire dalla Rivoluzione Francese del 1789 e dalla successiva formalizzazione del codice penale, prima inesistente, approvato nel 1791. In precedenza, esistevano una prigione e una privazione della libertà individuale, non statuita, che la rivoluzione francese codificò nel sistema penale- penitenziario moderno.
Ma secondo quali criteri, misure, codici, un essere umano potè essereprivato del bene più prezioso?
Pene arcaiche
Scrive Leautè (3) che, nel corso della storia penale dell'umanità, la sofferenza corporale, intesa come pena, è stata raramente messa in disparte.
Per millenni, e fino al XVIII° secolo, la prigione che oggi ci appare come il mezzo più naturale e appropriato di castigo, fu considerata una punizione secondaria. Il castigo veniva inflitto ai responsabili dei reati, sotto forma di pena corporale, di sofferenza fisica.
Il crimine era "espiato" attraverso un certo numero di bastonate e colpi di frusta, o mediante ossa spezzate, lingue tagliate, membra bruciate, orecchie mozzate. Nei casi più gravi veniva applicato il supplizio della ruota o lo smembramento. Anche la pena suprema, ovvero la morte, era preceduta da torture che rendevano la giustizia uno spettacolo impressionante e crudele. Il popolo doveva essere educato e dissuaso dai reati più comuni come il furto, la ribellione, o la lesa maestà, mediante la tecnica del supplizio. Più il colpevole soffriva, gridava, si dimenava, sotto gli strumenti di tortura usati dal boia, tanto più l'autorità, esercitando la tecnica della paura, affermava il proprio potere assoluto, incontestabile.
Il castigo corporale, come si vede, non aveva solo un significato punitivo, ma anche una valenza "educativa". Per tale motivo per millenni, (a parte uno stretto numero di intellettuali e filantropi), non venne in mente a nessuno che la punizione di un delitto potesse consistere in una pena non corporale.
Pene pecuniarie e alternative
Ciò non toglie che anche le società arcaiche abbiano praticato "pene alternative", che possono apparire ancora oggi altamente innovative.
In Grecia, ad esempio, vigevano diverse pene pecuniarie, anche nel caso di pene gravi come la mutilazione o la morte della vittima.
La tariffa da pagare variava in base all'entità del danno fisico causato e dello status sociale della vittima. Nonostante queste eccezioni di pena non-corporale, che rimase in vigore anche nei secoli successivi, venendo applicata per lo più al ceto dominante, il supplizio rimase la pena principale.
Luigi XIV nel 1670 fu tra i primi monarchi a regolamentare supplizi e castighi corporali, legittimando in modo giuridico sofferenze inflitte da secoli.
Fu solo con l'avvento della Rivoluzione francese e la successiva dichiarazione dei diritti dell'uomo, che fu eretto un nuovo edificio della pena.
Nell'articolo 7 la Dichiarazione dei diritti dell'uomo impone di rinunciare a punire "par la souffrance physique les criminels, s'il n'est pas etabli que cette soit utile à la société"4.
Già in precedenza Cesare Beccaria, nel 1764, aveva pubblicato il suo celebre trattato dei Delitti e delle pene, in cui sosteneva che la sofferenza e la tortura, non solo sono crudeli e incivili, ma inutili. Beccaria aprì dunque un varco nel pensiero comune e nella pratica giudiziaria punitiva.
Nei due secoli successivi, le pene corporali e i supplizi furono affiancati ad altre forme di pena più blande e permissive.
La prigione tuttavia non si è evoluta, come si potrebbe intendere secondo uno schema che vede il passaggio dal supplizio alle pene alternative. Piuttosto i modelli carcerari (dalla galera alla torre del principe, dal panopticon alla semilibertà, ecc) sono stati molti e differenti, avendo la possibilità di coesistere, affiancarsi e incrociarsi nel corso del tempo.
Fino ai giorni nostri.
Dove e quando nasce la cella
In Francia e nel resto d'Europa, la pena detentiva, alla fine del 1700, e dopo l'approvazione del "code penal" del 1810, è diventata il mezzo di espiazione e di guarigione dei criminali.
Nel corso della Restaurazione, sotto i Borboni, accogliendo le idee da oltreoceano, che consideravano il carcere come strumento di conversione morale dei prigionieri tramite la preghiera e il lavoro, la cella divenne un luogo di isolamento e penitenza. Il che portava spesso i reclusi alla pazzia5.
La Chiesa cattolica e protestante , tuttavia, ebbero convergenze pratiche e ideologiche nella concezione della pena, almeno fino al XX¡ secolo.
Il tempo e le teorie successive hanno dimostrato che la concezione "monacale" della pena, e quindi del riscatto morale, non ha dato i risultati sperati.
2. Il labirinto delle prigioni
Prendendo ad esempio, la situazione francese, si nota che la cella esiste da sempre, ma con funzioni diverse dal presente.
La funzione della cella, non è sempre stata quella di privare il colpevole della libertà a titolo di punizione principale. Recludere gli accusati era semplicemente un modo per controllarli prima e durante il giudizio. Si pensava che la prigione servisse solo a trattenere gli uomini e non a punirli. In Francia durante l'Ancien Regime, il condannato veniva rinchiuso prima di essere consegnato al boia. In generale dunque non si pensava che la cella potesse essere una pena capace di privare gli uomini della loro libertà.
Prima del 1789, la reclusione temporanea o fissa in una casa di forza, non era che una delle tante pene possibili.
Le prigioni erano grosse sale comuni di un edificio pubblico.
Tuttavia, la promiscuità, l'ozio, la sporcizia, il freddo e la malattia non risparmiavano nessuno, neanche le donne e i bambini. Di qui a poco infatti, l'orrore delle prigioni suscitò per reazione un movimento di carità, promosso da san Vincent de Paul. In alcuni paesi si incominciarono a costruire prigioni con prospettive più umane, concepite come un luogo in cui i colpevoli potevano essere trasformati in gente onesta. Si pensava, quindi, che il criminale potesse avere una conversione morale e, allo stesso tempo, i soggetti pericolosi venivano neutralizzati.
Espiazione dei "peccati", esempio per la società, miglioramentoe neutralizzazione degli individui, queste sono le quattro funzioni attribuite alle sanzioni penali, le quali hanno variato di importanza nel corso della storia delle prigioni. Divenne dunque necessario creare dei luoghi in cui fosse facilitata la conversione morale dei malfattori.
Michel Foucaul6 è tra gli studiosi che hanno descritto l'improvvisa e massiccia crescita delle case di internamento nel XVII sec. Secondo le sue parole il fenomeno ebbe "dimensioni europee".
Egli l'ha anche definito il "grande internamento". In pochi decenni, migliaia di esseri umani furono rinchiusi in grandi istituzioni, che in Francia presero il nome di "ospedali", in Germania e Olanda di "penitenziari", e in Gran Bretagna di "case di correzione". Chi fu internato? Fonti storiche relative a diversi paesi d'Europa, indicano che si tratta di poveri vagabondi, mendicanti, gente senza lavoro e fissa dimora, che commetteva delitti contro la proprietà.
A Londra, venne trasformato un palazzo, il Bridwell, in officina di lavoro, obbligatoria ed educativa per i vagabondi. Ad Amsterdam, venne costruita una prigione in cui appunto il lavoro e l'educazione religiosa, contribuivano alla trasformazione dei detenuti. Sessant'anni dopo, nell'Italia cattolica del 1667, un monaco di Firenze, Filippo Franci, costruì un centro destinato agli adolescenti; egli stabilì un regolamento fondato sul rispetto della disciplina e del silenzio. La tappa successiva, viene situata fuori dall'Europa. Nel 1682, sotto la guida di William Penn, i quaccheri, puritani inglesi sbarcano in Pennsylvania. In un codice penale , redatto ben prima della Rivoluzione francese, essi trasformano la pene carceraria a rango di pena principale. La privazione della libertà deve essere scontata in case destinate a migliorare i detenuti (houses of correction).
Nel XVIII secolo, in Europa, riprendono iniziative di ispirazione confessionale. Nell'aula magna della prigione di San Michele, edificata a Roma nel 1703, secondo un piano ispirato ad una costruzione monastica7, papa Clemente XI, fa incidere la frase divenuta poi celebre: "parum est coercere improbos poena, nisi probos efficias disciplina"8. Lo stabilimento è destinato a ricevere giovani delinquenti e minorenni. A Roma, nel 1735, viene edificata una prigione femminile, fondata sul sistema dell'isolamento dei detenuti. Nell'Italia del nord, in pochi anni sorgono costruzioni di tipo cellulare a Torino, Venezia e Milano.
Questi "progressi" non toccano però le prigioni laiche. A questo proposito il monaco francese Mabillon, si trova a tracciare le linee principali di tale situazione in una parte delle sue Reflexions sur les prisons des ordres religieux : "Nella giustizia secolare, si è cercato principalmente di conservare e restaurare l'ordine e di imprimere il terrore ai malvagi.
Nella giustizia ecclesiastica, invece, si è guardato alla salute dell'anima. Nella giustizia secolare, è la severità e il rigore che presiedono gli ordinamenti; tuttavia è lo spirito di carità, di compassione e di misericordia che deve avere il sopravvento nella giustizia ecclesiastica"9.
La situazione carceraria europea di questi anni, viene anche descritta da un puritano inglese, John Howard10, in un libro pubblicato dodici anni prima della Rivoluzione francese, nel 1777, L'état des prisons. L'influenza di quest'opera fu considerevole per l'evoluzione delle idee, non solo in Inghilterra, dove venne decretata una legge penitenziaria nel 1779, ma anche in America e nel continente europeo. Howard, raccomandava di riformare gli stabilimenti , di costruire celle e di cercare un miglioramento nel lavoro e nell'educazione religiosa dei detenuti. Attraverso Howard, si stabilì un legame tra il movimento di ispirazione religioso e quello laico.
Montesquieu per primo, e poi Rousseau e Voltaire e altri enciclopedisti, manifestarono la necessità di intervenire sullo spirito pubblico. Reclamavano una riforma della giustizia criminale e denunciavano l'arbitrarietà e la crudeltà delle pene. Oltre alle tesi di Howard, in Italia, nel 1764, Cesare Beccaria, cui si è fatto brevemente cenno, all'età di ventiquattro anni, pubblica il Trattato dei delitti e delle pene; propone una nuova concezione del diritto criminale. La vecchia ricerca della sofferenza, deve essere sostituita da una procedura che abbia come fine una utilità sociale. Sostituendo gli istinti di vendetta con una politica che garantisca le libertà individuali.
L'idea fondamentale dell'Ancien Regime, quella secondo cui il rigore delle pene è la condizione necessaria per una prevenzione efficace, viene considerata finalmente falsa. La durezza delle pene non fa che nuocere alla collettività. Bisogna dunque creare un metodo in cui la repressione sia rapida, secondo pene fissate a priori dalla legge.
La privazione della libertà può costituire dunque la pena principale, al posto di quelle corporali.
Il corpo, la sua sofferenza fisica non è più l'elemento portante della pena. La pena cessa di avere il suo centro nel supplizio del corpo. Ha come oggetto principale la perdita di un diritto fondamentale: la libertà.
Dodici anni dopo, la stessa idea di una necessaria sostituzione della pena, si trova rafforzata dalla Rivoluzione Americana, la quale influenzerà molto il pensiero francese. Con l'Indipendenza degli Stati Uniti nel 1776, si stabilirono forti legami tra la nuova federazione di stati e l'Europa: Benjamin Franklin andò in Francia, dopo essersi affiancato alle idee di Howard, molti nobili francesi vennero inviati oltreoceano, nel 1777 con La Fayette e Segur. Tanto che nel 1789 il re di Francia, espresse il suo desiderio di voler migliorare la situazione delle prigioni. Tuttavia fu troppo tardi. La Bastiglia fu presa d'assalto il quattordici luglio del 1789. La Rivoluzione cominciò proprio con la distruzione di una prigione.
3. Sublimazione della sofferenza
Dopo la Rivoluzione francese, in materia penitenziaria, il diritto rivoluzionario e quello del primo Impero, vanno di pari passo, infatti si limitano a legalizzare la sostituzione delle pene corporali in altre pene, senza avere avuto il tempo o la volontà di cercare un miglioramento delle condizioni dei colpevoli. La scuola penitenziaria francese nasce e si ingrandisce. Tuttavia la demolizione della Bastiglia, che era considerata la fortezza privatrice della libertà, non cambiò molto la situazione carceraria.
Gli uomini del 1789 e quelli degli anni successivi, non trattarono meglio i loro prigionieri. L'immagine della ghigliottina rimane associata a quella dei prigionieri del "Terrore", ma in realtà, contrariamente a quanto andavano dicendo, costoro crearono una teoria della pena detentiva che durò a lungo. La costruzione di questa, è stata fatta in due tappe principali. La prima si ha con la Dichiarazione dei diritti dell'uomo. La seconda, corrisponde al consolidamento e all'applicazione pratica del codice criminale francese. La lista delle nuove pene illustra il cambiamento.
L'ingegnosità degli autori che hanno redatto il codice ha creato una grande varietà di sanzioni criminali fondate sulla privazione della libertà. Al di sotto della pena di morte, figurano i ferri (i condannati erano obbligati a lavori forzati a vantaggio dello stato, nelle case di forza, nei porti, negli arsenali, oppure costretti ad estrarre carbone dalle miniere), l'isolamento (che consisteva nel tenere il condannato in una cella al buio, senza poter avere contatti umani), la deportazione, la degradazione civica e la gogna. La sofferenza risulta ancora necessaria: i ferri, l'isolamento, aggiungono alla privazione della libertà un senso di espiazione attraverso azioni fisicamente faticose o moralmente dolorose. Al supplizio come sostiene E. Gallo11, si sostituisce la castrazione legale.
L'assemblea legislativa, non è rimasta però insensibile ai riformatori laici del XVIII secolo, i quali reclamavano un'azione educativa nel corso della detenzione. Emerge in questi anni la figura di Jeremi Bentham, inglese, che pubblica nel 1791 il Panopticon, memoria su un nuovo principio per la costruzione di case di ispezione e di case di forza. L'opera raccomanda di edificare le prigioni vicino al centro della città, per intimidire gli eventuali malfattori. Il progetto prevede la costruzione di una torre al centro della prigione in cui saranno di guardia i sorveglianti, senza però essere visti dai detenuti; le celle infatti sono disposte a raggera, come si può vedere dal disegno12. Perciò Bentham pone il principio che il potere doveva essere visibile e inverificabile13. Il detenuto avrà davanti a sé l'alta torre da cui viene spiato, ma non potrà mai sapere se è guardato. Il lavoro e l'educazione ( religiosa nel pensiero di Bentham) devono essere imposte in vista di un futuro miglioramento morale dei detenuti.
L'opera dell'età imperiale consiste nel conservare e precisare l'idea che non esiste prigione senza legge. Il codice penale francese del 1810 mantiene le linee principali della classificazione rivoluzionaria. Vengono soppresse le molestie, divenute ormai troppo barbare, e si sostituiscono le pene ai "ferri" con quelle ai lavori forzati.
La concezione della pena come privazione della libertà sarà mantenuta, pressochè senza cambiamenti, per un secolo e mezzo, fino alla riforma del 1960. In materia criminale, le pene sono suddivise in diversi gradi: lavori forzati a vita o a tempo determinato da cinque a vent'anni ( art 19 c.pen), reclusione da cinque a dieci anni (art 21 c. pen). Nell'ordine delle pene di correzione invece, è prevista una sola forma, l'imprigionamento, da sei giorni a cinque anni (art 40 c.pen) a seconda dei delitti.
Nel quadro delle pene inflitte dalla polizia, l'imprigionamento, può avere una durata da uno a cinque giorni (art 465 c.pen). Quest'ultima pena, che varia a seconda della contravvenzione, è applicata soprattutto in caso di recidiva.
Le prigioni nell'età imperiale sono in uno stato deplorevole. Per la maggior parte delle case di forza si tratta di vecchi ospedali, ospizi, abbazie di conventi, mal funzionanti per il loro scopo. Un decreto del 1810 ne attribuisce la proprietà allo Stato, ma la costruzione e l'equipaggiamento restano di fatto a carico delle collettività locali. I condannati rinchiusi dormono su lettighe di paglia umide e sono nutriti in modo insufficiente. Non bisogna dimenticare però, che in questo periodo anche gli ospedali e le abitazioni si trovano in situazioni di sanità precarie.
Dal 1800 al 1850 l'Europa, e in particolare modo la Francia, risentono dell'influenza degli Stati Uniti. Per la prima volta viene sperimentata la tecnica penitenziaria di un paese in un altro, pur tenendo conto delle grandi differenze che intercorrono tra i due. Al di là dell'Atlantico, le riforme penitenziarie sono considerevoli. Una forte controversia oppone due correnti di pensiero per la realizzazione del regime penitenziario. L'una è associata al sistema di Filadelfia, in Pennsylvania, e l'altra a quella della prigione di Auburn a New York.
Filadelfia, aveva cominciato a costruire una prigione nel 1790, si sosteneva che l'isolamento e la dedizione al lavoro erano gli unici mezzi per ottenere un cambiamento morale dei prigionieri. Venne così costruita una prigione composta da celle destinate all'isolamento sia di giorno che di notte.
Nel 1826 fu costruito il Western Penitentiary, sul modello cellulare. L'isolamento è totale, i condannati sono condotti con gli occhi bendati sino alla loro cella e non possono uscire se non per il pranzo, le ore di uscita sono scaglionate in modo da evitare qualsiasi contatto tra i detenuti. Il sistema venne fortemente criticato, soprattutto dalla parte rivale, i sostenitori del sistema di Auburn, perché conduceva la maggior parte dei prigionieri alla follia.
A New York si fece il procedimento opposto. Inizialmente i detenuti erano lasciati in stanze comuni, di giorno e di notte, con l'obbligo del silenzio. In seguito furono costruite celle per sperimentare l'isolamento. Ma visti i risultati ottenuti dalla prigione di Filadelfia, si cercò di adottare un sistema intermedio, ovvero di isolamento durante la notte e di lavoro in comune durante il giorno, tutto rigorosamente in silenzio.
4. La teoria retributiva, risarcimento della colpa/reato commesso in tempo detentivo
Prendendo in rassegna i modelli d'oltreoceano, notiamo che nasce una teoria retributiva della pena. La colpa come peccato viene assolta con misure istituzionali: la colpa intesa come danno sociale viene punita con ammende; è necessario dunque risarcire la società offesa in termini di tempo sottratto al reo. Ad ogni mancanza corrisponde un prezzo immediatamente quantificabile. Chi trasgredisce le norme della convivenza, viene privato di un quantum di libertà pari al danno arrecato, viene obbligato a risarcire la società attraverso il proprio lavoro. Il lavoro carcerario svolge due funzioni contemporaneamente: è strumento pedagogico perché inculca la disciplina del lavoro, ed è fonte di arricchimento perché è sottopagato o non retribuito affatto.
La pena diventa quindi remunerativa. Il lavoro estingue il debito del condannato attraverso le merci prodotte14. In periodi di esuberanza di forza- lavoro prendono vigore e guadagnano importanza i modelli carcerari basati sulla pura custodia, sulla completa inattività. Al contrario, in periodi di carenza lavorativa, i detenuti vengono utilizzati per far fronte al deficit produttivo.
Emergono due scuole, quella classica e quella positivista.
La prima sostenuta da Rosmini, Carrara, Rossi15, ha come principio fondamentale il concetto della pena intesa quale retribuzione della colpa. Viene analizzato il crimine in modo rigoroso e permanente. La condanna deve servire oltre che a scoraggiare il crimine, anche a individualizzare la colpa; in tal senso viene rifiutata ogni teoria socio-politica del delitto, attribuendo al diritto stesso una sorta di infallibilità che trova riscontro nella
imparzialità garantita dal codice penale.
La scuola positivista invece, non analizza il crimine, ma il criminale. Essa mira a differenziare la pena e a graduare il trattamento in base all'osservazione specifica ed empirica dei singoli criminali. L'individualizzazione della condanna, è una reazione molto forte ai principi del diritto penale classico, ma dà il via ad una "modernizzazione" del sistema penitenziario. Sono noti, in questo campo, gli studi di Lombroso sui fattori somatici, climatici, fisionomici, sui criminali nati, criminali d'occasione, criminali per passione. Sono famose anche le sue ossessioni classificatorie: ladro, truffatore, vizioso sessuale, mistico, rivoluzionario, etc.. di cui possediamo ancora oggi i teschi nel museo di anatomia di Torino. Tuttavia, proprio in forza di queste distinzioni, il crimine viene visto come una patologia ed il reo è un malato da curare. Di qui emerge l'approccio spiccatamente terapeutico; il detenuto sarà rilasciato nella società sana solo quando sarà comprovata la sua guarigione. La pena è a tempo indeterminato, non esiste una colpa morale, la società deve però tutelarsi dagli effetti della patologia criminale adottando misure di difesa sociale. La funzione del carcere è quella di pura custodia, correzionale e non retributiva; che si trasforma in custodia assoluta e permanente per gli irrecuperabili.
Il 1800 si apre all'insegna del rinnovamento. In ogni paese europeo si mobilitano schiere di esperti, si elaborano proposte e modifiche. Chi visita il carcere, ne esce sconvolto: sporcizia, fetore, promiscuità. Gli illuminati dell'epoca indicano in questa degradazione il fallimento della funzione rieducativa; sostengono che tali circostanze non fanno che riprodurre la criminalità e favorire la recidiva. Il carcere ottocentesco si pone come obiettivo prioritario il controllo di ogni episodio deviante. La polizia efficiente ed attenta pone le basi ad un circuito di segregazione tutt'altro che uniforme nel trattamento.
La "Queen Prison" in Gran Bretagna, nel quartiere di Southwark, offre la possibilità di conseguire brevi licenze, i giorni di libertà sono venduti dal penitenziario ai detenuti. Nel carcere "Bridewell city" a Londra, i reclusi sono sottoposti al regime dei lavori forzati: spingono i mulini per grano. Il regime di Colbath Fields impiega un certo numero di detenuti nei servizi di corvée interna.
Il carcere produttivo scompare, il lavoro dei reclusi è solo più simbolico. Elemento decisivo di questa trasformazione è l'abolizione da parte degli Stati Uniti del lavoro carcerario, in quanto concorrente al lavoro industriale "libero". Dal 1897 in poi, il lavoro diviene in un primo tempo punizione del corpo, poi, un privilegio concesso ai meritevoli, una forma di riproduzione interna dell'istituzione16.
5. Teorie di funzionamento delle sanzioni penali nell'epoca contemporanea
Scopi della sanzione penale
Eliminazione, risocializzazione, intimidazione, retribuzione, riconciliazione, tutte queste sono le funzioni assegnate alla sanzione penale dalle diverse correnti dottrinarie. Tuttavia esistono dei legami tra queste scuole17. La corrente che crede principalmente nelle due prime funzioni, ovvero l'eliminazione del danno e la risocializzazione, ammette anche che possa esserci una funzione di intimidazione. Così la teoria definita neo-classica è orientata verso una concezione intimidatrice e retributiva della pena, ma non sottovaluta l'interesse verso la risocializzazione ed il trattamento penale. Dunque queste teorie vengono proposte separatamente, solo per poter illustrare in modo più chiaro le varie tendenze, ma in realtà l'una, ovvero quella definita di difesa sociale, non è che la rappresentazione di un carattere più strutturato della teoria neo-classica.
Il movimento di difesa sociale
Il termine per definire la corrente di pensiero, "di difesa sociale", è stato creato dai positivisti18 per mettere in risalto la funzione di protezione del gruppo, senza tenere in considerazione il soggetto che ne aveva potuto turbare l'armonia. L'espressione ha poi cambiato significato, ampliando la sua nozione19. All'interno di questa corrente emergono diversi tipi di approccio, ognuno espresso da un autore diverso:
a) la prima corrente, fa capo a A. Prins (1845-1919), professore di diritto penale e ispettore generale delle prigioni in Belgio, che nel libro Défence sociale et transformations du droit pénal del 191020, propone il suo sistema di sanzioni penali. Per coloro che risultano delinquenti normali, ovvero capaci di intendere e volere, afferma che è necessario infliggere una pena che favorisca l'intimidazione. Per coloro che invece definisce delinquenti pericolosi ( malati mentali e recidivi), propone una misura di sicurezza individualizzata, metodica e scientifica, attraverso la quale si possa individuare la natura pericolosa del soggetto e i danni che questo può causare alla società. Il giudice pronuncia una pena privativa della libertà, stabilendo un massimo ed un minimo, sarà poi l'amministrazione penitenziaria a decidere la data di liberazione del detenuto, nel momento in cui il soggetto non risulti più pericoloso per la società. Bisogna notare che tale sistema ha come scopo principale la difesa della società, mentre la cura dell'individuo giudicato pericoloso e la sua protezione, vengono solo prese in considerazione indirettamente;
b) la seconda corrente fa capo a F. Gramatica e M. Ancel. Fino a questo momento, l'uomo che commetteva un crimine veniva sacrificato a beneficio dell'interesse generale. Dal 1945 Felipo Gramatica, avvocato penalista di Ginevra, fonda nella sua città un centro di studi di difesa sociale, caratterizzato da una forma di umanesimo penale. Parallelamente, M. Ancel, magistrato francese, sviluppa le idee di questo movimento, partecipando ad un numero elevatissimo di congressi internazionali21.
I due teorici di questo movimento risultano molto diversi, Gramatica è radicale nelle sue posizioni, intende sopprimere completamente le nozioni di infrazione, responsabilità e pena. I suoi punti chiave sono: sostituire la responsabilità (fondata sull'infrazione) con l'antisocialità (fondata sui dati soggettivi dell'autore); sostituire l'infrazione (considerata come un fatto), con l'indice di antisocialità; sostituire la pena proporzionata all'infrazione, con misure di difesa sociale adattate a tutti gli autori di infrazioni22.
M. Ancel, intende invece conservare un quadro del diritto penale, ma rivoluziona l'idea di difesa sociale, infatti, sostiene che la tranquillità sociale si può raggiungere solo attraverso la risocializzazione del delinquente, non si deve più lottare contro l'individuo e neutralizzarlo. Il diritto criminale si deve preoccupare di assicurare il rispetto dei diritti dell'uomo e i principi di libertà ed inviolabilità23. Secondo Ancel, bisogna abbandonare il sistema retributivo della repressione classica e ridare al detenuto un senso di responsabilità, attraverso un percorso di risocializzazione.
Le tendenze neo-classiche
E' molto difficile riuscire a definire la scuola neo-classica; esistono molti penalisti, magistrati, professori, avvocati, sociologi e filosofi, che intendono creare una dottrina penale legata all'idea di retribuzione ed intimidazione della pena, contrapponendosi all'idea di sistema terapeutico, proposto dall'ultima corrente del pensiero di difesa sociale24. Questa corrente "retributiva-intimidatrice" si manifesta in Europa ed in Nord America all'inizio degli anni Ô7025.
Meno conosciuti degli europei sono i teorici della retribuzione penale tra cui spicca Von Hirsh, egli afferma: "Il delinquente può essere sottomesso a determinate privazioni, perché se lo merita; lo merita perché si è comportato male. Inoltre, la pena non è solo un mezzo di prevenzione del crimine, ma anche una risposta meritata all'atto dell'autore"26. Per quanto riguarda invece il senso di intimidazione, F. Zimring parla della funzione della deterrenza, sostenendo che le minacce legali possono ridurre il crimine27.
E, ancora, J-Cl. Soyer, sostiene : "bisogna avere l'ardire di punire"28. Nonostante queste affermazioni risultino molto forti, la teoria "retributiva-intimidatrice", è stata quella su cui si è basato il sistema penale per circa un decennio (1970/80), facendo emergere l'inefficacia del sistema di difesa sociale. A questo proposito è particolarmente significativo l'esempio americano. Nel 1870, si è tenuto un enorme congresso internazionale, con esponenti europei, a Cincinnati, in Nord America. Il tema del congresso era il penitenziario e la disciplina di riforma. Qui venivano posti i principi di rieducazione del condannato ed elaborate regole giuridiche per rendere effettivo il programma. A poco a poco ci si rese conto che i risultati non corrispondevano alle aspettative. La disapprovazione per questo tipo di sistema emerse appunto negli '70: Norval Morris, Richard Mac Gree, direttore dell'amministrazione penitenziaria californiana, David Fogel, che aveva avuto grandi responsabilità penitenziarie, e Andrew Von Hirsch, abbandonarono l'ideale della riabilitazione che era risultato inefficace29.
Il trattamento legato alla rieducazione del condannato è fallito, ma resta da chiedersi se questo è dato dall'insufficienza di mezzi materiali a disposizione o da una impossibilità fondamentale di "trattare" l'uomo. In questi anni (1970-1975) infatti molti prigionieri americani rivendicano non tanto un diritto al trattamento, ma un diritto al non trattamento30. La risocializzazione forzata di un condannato diventa un gesto molto più irrispettoso della libertà di pensare dell'individuo, piuttosto che un emendamento stabilito dalla legge penale classica. Insomma, risulta più opportuno per la libertà dell'individuo, infliggergli una pena stabilita, retributiva, che lo renda consapevole e responsabile delle sue azioni.
Vantaggi del sistema "retributivo-intimidatore"
Gli autori di questa dottrina ne indicano tre fondamentali:
á l'opinione pubblica ha bisogno di punti di riferimento di carattere morale, di un giudizio di valori e di esempi; la sanzione penale dunque conserva la sua virtù essenziale nella prospettiva di difendere la società;
á la concezione retributivo-punitiva è conforme agli insegnamenti della psicologia, la pena sanziona un gesto libero, non deve quindi essere una misura terapeutica, ma una reazione meritata dall'autore del comportamento illecito;
á infine, il fatto di far pagare al condannato il suo comportamento, lo conduce a prendere coscienza di quel che ha fatto e può essere che lo allontani dal commettere un altro crimine31.
Qualche autore aggiunge alla funzione retributiva ed intimidatrice della pena, una funzione di risocializzazione, però solo nel caso in cui il condannato lo richieda espressamente. L'esigenza di decidere liberamente da parte del detenuto la propria rieducazione è il punto fondamentale dell'opera di N. Morris32. La scuola neo-classica si differenzia dunque da quella classica, nata due secoli prima, perché punisce il crimine, ma solo dopo aver considerato l'individuo; vi è un approccio di tipo soggettivo Infatti i neoclassici stabiliscono che il giudice, per poter scegliere la sanzione più adatta, debba essere in possesso di un dossier sulla personalità del condannato; in secondo luogo spezzano il legame tra responsabilità e pena: la proporzione tra delitto e severità della pena si trova corretto da un numero indeterminato di fattori aggravanti o attenuanti.
Le due correnti, di difesa sociale e neo-classica, hanno convissuto e convivono tuttora. Ciò che differenzia le epoche sono le ideologie e l'importanza che viene data ad una corrente piuttosto che all'altra. I vari sistemi penitenziari, di cui si parlerà nel prossimo capitolo, si basano principalmente su queste due concezioni della pena; questo non significa che non ci siano state dottrine penali diverse dalle due correnti di cui si è parlato, ma semplicemente che il significato di pena ha sempre e fondamentalmente oscillato fra queste due teorie, che sono state utilizzate come elementi centrali per l'organizzazione delle sanzioni penitenziarie. Tutte le altre dottrine hanno anch'esse un'importanza fondamentale nell'evoluzione del concetto di intervento penale, ma suscitano allo stesso tempo grandi difficoltà nell'applicazione, ed è per questo che si ha una percezione del sistema penitenziario come immobile.
Dibattito sulla concezione dell'intervento penale
A partire dal '75, fino agli anni '80, si sviluppa un movimento che tende a limitare l'applicazione del sistema penale. Questo movimento è nato per far fronte a diversi problemi, tra cui il sovraffollamento delle prigioni, la moltiplicazione delle incriminazioni penali, la convinzione che si potessero utilizzare procedimenti diversi rispetto al diritto penale, per assicurare la difesa della società. Molto spesso non è stato possibile applicare in forma pratica33 questi tipi di teorie, ma sono ugualmente importanti perché segnano l'inizio di un nuovo concetto di intervento penale, che si propone di essere più utile sia per la società che per il condannato.
Esistono due forme principali:
1) l'annullamento delle origini dell'intervento penale: questo significa voler intervenire a priori sulla società, con programmi di prevenzione sociale della delinquenza34. Esistono tecno-prevenzioni,che intervengono a livello tecnico per impedire anticipatamente comportamenti illeciti, come possono essere le serrature delle auto, o i dispositivi elettronici dei negozi. In Olanda, ad esempio, l'obbligo di utilizzare sempre il casco in moto o motorino ha diminuito in modo spettacolare i casi di furto di questo tipo di veicolo35. Una riorganizzazione sociale: si pensa che attuando dei cambiamenti nell'organizzazione sociale, possa diminuire la frequenza delle infrazioni.
2) Un cambiamento dei rapporti tra uomo e donna o tra adulti e bambini, ha già permesso di limitare le dimensioni della violenza tra questi gruppi. Una riorganizzazione del commercio, in piccoli negozi, più personalizzati, potrebbe ridurre i casi di furto36. Lo sviluppo della depenalizzazione: un modo per ridurre il numero delle infrazioni sarebbe quello di ridurre il numero dei divieti penali, o di trasformarli da penali in amministrativi37.
3) La ristrutturazione dell'intervento penale. Tradizionalmente, un'infrazione veniva sanzionata con una pena o una misura applicativa. Questo schema di tipo classico è ora contestato da coloro che sostengono una limitazione dell'uso del sistema penale e suggeriscono di utilizzare la depenalizzazione o tecniche extra-penali. Anche in questo caso emergono diverse scuole, ognuna della quali indirizzata verso una particolare linea di pensiero. Rimodernamento moderato: ovvero si propone un'applicazione del diritto penale "en douceur"38, con dolcezza. Questi autori si trovano a metà tra il movimento di difesa sociale di M. Ancel39 e il pensiero di M.Foucault, espresso nel libro Sorvegliare e punire. Nascita della prigione.
Egli infatti insorge contro il carattere disciplinare e malvagio della prigione: " Il delinquente è un prodotto dell'istituzione. Il delinquente è nella legge, per lo meno nel centro di quei meccanismi che fanno passare insensibilmente dalla disciplina alla legge, dalla devianza all'infrazione"40. Concretamente questo movimento moderato, evidenzia una grande diffidenza nei confronti della privazione della libertà. I sostenitori di questo pensiero sono molto vicini allo spirito americano, considerano infatti l'imprigionamento non solo in relazione alla giustizia e all'umanità, ma anche rispetto alla spesa economica, che dovrebbe ridurre al minimo il sacrificio imposto alla società, al sistema penale e ai condannati.
Proprio per questa convinzione, sostengono che l'imprigionamento costituisce una sanzione eccezionale, che non deve essere utilizzata se non per:
a) neutralizzare un certo numero di delinquenti che mettono seriamente in pericolo i membri della società;
b) denunciare comportamenti che la società giudica altamente nocivi, perché costituiscono una grave violazione dei valori fondamentali;
c) servire per quei delinquenti che si rifiutano di essere sottoposti ad altre sanzioni penali41.
Il desiderio di ridurre l'applicazione della privazione della libertà ha portato questi autori a suggerire delle alternative. Queste possono essere suddivise in tre categorie: modalità di esecuzione dell'imprigionamento, come la semi-detenzione, gli arresti di fine settimana e gli arresti domiciliari; misure che costituiscono sanzioni distinte dall'imprigionamento, come l'ammenda, prima forma di pena alternativa, le sanzioni restrittive della libertà, come il divieto di condurre veicoli e la probation42, ovvero la concessione della libertà condizionale con l'assistenza di personale specializzato; la terza categoria comprende tutte quelle misure che evitano la pronuncia di una pena, come la sospensione dell'esecuzione di imprigionamento (Gran Bretagna) e la sospensione della pronuncia delle pene (Francia).
Rimodellamento radicale, rappresenta una corrente assolutamente innovativa nel campo del sistema penale, i principi fondamentali sono stati messi in luce durante il IX¡ Congresso internazionale di criminologia che si è tenuto a Vienna, nel 1983, in cui si è parlato di politiche e pratiche di controllo sociale extrapenale e informale, e durante l'incontro avvenuto a Montreal nel 1987 in cui si è parlato di abolizione del sistema penale.
Ci sono tre scuole che si indirizzano verso questo tipo di dottrina:
1) modello nord-americano: il centro di questo sistema consiste nella mediazione tra aggressore e vittima. Durante gli anni ottanta si sono fatte più di centocinquanta sperimentazioni di mediazione, sovente fuori dal contesto penale e giudiziario. Tale sistema viene utilizzato in via sperimentale solo per i reati di lieve entità, tipo i delitti contro la proprietà, per tutti gli altri reati considerati gravi, si utilizza sempre il sistema penale di tipo classico:
2) modello italo-tedesco: viene messo in causa il potere dello stato, i criminologi italiani e tedeschi denunciano il monopolio dello stato per quanto riguarda la punizione, propongono invece una società che si occupi della prevenzione piuttosto che della repressione. Maestro di questo modello è il professore A. Baratta, che insegna nell'università di Sarrebruck43, egli sostiene che l'annullamento del sistema penale sarà possibile solo quando la società attuale si trasformerà in un'altra società, migliore, che saprà affrontare direttamente il controllo dei comportamenti devianti:
3) modello olandese, illustrato da Louk Hulsman, anziano sotto-ministro della Giustizia dei Paesi Bassi, e professore di diritto penale all'università di Rotterdam. Il suo modello è esposto in modo molto chiaro nel suo libro, Peines perdus (1982), tradotto e pubblicato in Italia solo nel 2001, scritto insieme a J. Bernat de Célis44. L'autore reclama l'abolizione del sistema penale e penitenziario, in quanto il sistema attuale non fa che produrre sofferenza inutile. La critica è sulla prigione, luogo in cui si punisce, andando contro i diritti dell'uomo, sintomo di una società non ugualitaria45.
Dopo aver soppresso il sistema penale, Hulsman espone un modello di comportamento per quei casi in cui è necessario un intervento esterno:
a) meccanismo in cui gli interessati sono invitati ed aiutati a trovare loro stessi la soluzione del conflitto;
b) meccanismo di ricorso ad un procedimento arbitrale, ci si pone di fronte ad un conciliatore che presenta una soluzione agli interessati, sollecitando un accordo;
c) meccanismo di ricorso a soluzioni legali civili, di tipo conciliatorio e compensatorio46. Insomma Hulsman, raccomanda di regolare i conflitti al di fuori del sistema penale tradizionale, senza abolire totalmente la figura di un conciliatore, un giudice, ma stravolgendo la concezione classica di punizione; infatti è la persona interessata che richiede direttamente aiuto e di conseguenza l'intervento della giustizia per la risoluzione del conflitto.
1 Foucault M., Sorvegliare e punire, Einaudi, Torino 1976.
2 Leauté J., Les prisons, PUF, Paris 1968.
3 Leauté J., op. cit., Introduzione, pp. 3-5.
4 Rinunciare a punire i criminali, se non è stabilito che questo sia utile per la società.
4 sulle prigioni protestanti del nuovo mondo, cfr. Tocqueville A. e De Beaumont G., La democrazia in America, Rizzoli, Milano 1992.
6 Veronesi P., Foucault: il potere e la parola., Zanichelli, Bologna 1978, p. 18.
5 Le celle si sviluppavano intorno ad un cortile centrale.
6 Non è sufficiente intimorire gli uomini disonesti attraverso la minaccia della pena, bisogna renderli onesti attraverso il proprio regime.
7 Mabillon J., Reflexions sur les prisons des ordres religieux, s. l. 1724.
8 Howard J., partito dal suo paese, la Gran-Bretagna, nel 1755 per soccorrere le vittime del terremoto di Lisbona, fu preso con tutto l'equipaggio della sua nave da corsari francesi e gettato in prigione a Brest. Egli constata personalmente lo stato delle prigioni e subito dopo la sua liberazione, viaggia per tutta l'Europa e pubblica nel 1777, il risultato dei suoi studi, L'etat des prisons.
9 Gallo E. e Ruggiero V., Il carcere in Europa, Bertani editore, Verona 1983.
10 Vedi fotografie 1 e 2.
11 Foucault M., op.cit., pp. 218-220.
12 Rusche-Kircheimer, Pena e struttura sociale, Il Mulino, Bologna 1978.
13 Fassone A., La pena detentiva in Italia dall'800 alla riforma penitenziaria, Il Mulino, Bologna 1980.
14 Gallo E., Ruggiero V., op. cit..
15 Pradel J., Histoire des doctrines pénales, PUF, coll. "Que sais-je?, Paris 1989.
16 Vedi par. 4, cap 1.
17 Sul tema dei diversi significati dell'espressione difesa sociale, cfr. Ancel M., La défense sociale nouvelle, ed. Cujas, Paris 1981.
18 Pradel J., op.cit., pp. 90-95.
19 Proprio in questi anni M. Ancel, pubblica il suo libro La défence sociale nouvelle.
20 Gramatica F., Principes de défence sociale, Ed. Cujas, Paris 1963, p. 33.
21 Ancel M., La revision du programme minimum de défence sociale, Ed. Cujas, Paris 1983.
22 Pradel J., op.cit., pp. 97-100.
23 Vedi par. 4, cap. 1.
24 Von Hirsh, Doing justice, 1976, citato in J. Pradel, op. cit., pp. 97-99.
25 Zirming F., Perspectives on deterrence, 1971, cit in J. Pradel, op. cit..
26 Soyer J. Cl., La justice en perdition, ed. Plon, 1982, cit in J. Pradel, op. cit..
27 Fogel D., Bernat de Celis J., Le débat américain sur la politique de sentensing: dix ans de combat, Revue de sciences criminelle, Paris 1982.
28 Pradel J., op. cit., pp. 100-101, qui l'autore rimanda a K. S. Miller, The criminal justice and mental healt systems. Conflit and collusions, Cambridge 1980, p. 42.
29 Tale ultimo punto è quello su cui dibattono animatamente gli abolizionisti, che invece sono certi che la funzione retributiva non serva ad altro che accrescere
ulteriormente l'odio del condannato nei confronti della società che lo ha privato della sua libertà, e lo porti a commettere altri atti di violenza.
30 Morris N., The future of imprisonment, tratto dall' op.cit. di J. Pradel.
31 Non esiste ancora un'applicazione nella legislazione penitenziaria, o solo per alcune infrazioni, molte sono però tenute in considerazione.
32 Si veda la dottrina del Consiglio d'Europa nel Rapport sur la décriminalisation, del 1980.
33 Pradel J., op.cit., pp.107-109.
34 Questa possibilità va però contro l'evoluzione attuale. Proprio per questo la società internazionale di difesa sociale, insiste su tale punto, proponendo una migliore organizzazione delle relazioni sociali.
35 In Italia è stato applicato questo tipo di procedimento per reati come l'offesa a pubblico ufficiale, la bestemmia e di alcune altre infrazioni, punite in precedenza con sanzioni pecuniarie.
36Ibidem.
37 Cfr. par. 1, cap. 1.
38 Foucaul M., op. cit., pp. 332-333.
39 Queste idee si trovano pressochè identiche nel pensiero di T. Mathiesen, professore di sociologia giuridica a Oslo, autore di Politics of abolition, Oslo 1974.
40 Pradel J., op. cit., pp. 113-114.
41 Baratta A., Criminologia critica e politica penale alternativa, Rivista internazionale di diritto penale, Giuffrè Milano 1978, p. 43.
42 Bernat de Célis J., Hulsman L., Pene Perdute, il sistema penale messo in discussione, Edizioni Colibrì, Milano 2001.
43Ibidem.
44Ibidem.